John Alves para o Jusbrasil
Inicialmente, diante da gravidade do assunto a ser tratado, é necessário atropelar as regras impostas à dissertação e responder a indagação feita no título com um ostensivo
“NÃO”! Afinal, nenhuma criança deve ser privada de seus direitos.
Não obstante, uma simples pesquisa na Rede Mundial de Computadores é o bastante para perceber que a realidade de muitas escolas brasileiras é bem diferente, de modo que o judiciário tem sido invocado para tutelar os direitos das crianças autistas.
As demandas narram sempre histórias bem parecidas: os pais vão à escola efetuar a matrícula, e seus filhos são submetidos a um verdadeiro processo seletivo disfarçado de entrevista pedagógica. Assim, após perceber as necessidades especiais da criança, as respostas da escola obedecem ao seguinte padrão: “não temos mais vagas de inclusão”, “não há vaga na série dele”, “pode aguardar na fila de espera”.
Tenho notado três dúvidas frequentes em casos semelhantes e tentarei responde-las aqui de maneira objetiva, mas sem deixar de fornecer aos leitores o arcabouço necessário à efetiva compreensão dos direitos envolvidos. São elas:
· Existe um número máximo de alunos especiais por turma?
· A escola tem direito de, após uma avaliação prévia, negar vaga à criança autista?
· Cabe reparação por danos morais em caso de negativa de matrícula em razão do autismo?
1. EXISTE UM NÚMERO MÁXIMO DE ALUNOS ESPECIAIS POR TURMA?
Não! As escolas costumam a afirmar que existe um limite de vagas para alunos especiais em cada turma, porém, não há fundamento legal que justifique tal afirmação. De fato, a lei não impõe esse limite e a jurisprudência também não o aceita. É o que se extrai de interessante julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido em 08 de novembro de 2017:
APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – RECUSA NA MATRÍCULA DE CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAS – NÚMERO MÁXIMO DE ALUNOS POR SALA –DANOS MORAIS VERIFICADOS - O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15) estabelece que a matrícula de pessoas com deficiência é obrigatória pelas escolas particulares e não limita o número de alunos nessas condições por sala de aula; - As provas dos autos denotam que havia vaga na turma de interesse da autora, mas não para uma criança especial, pois já teriam atingido o número máximo de 2 alunos por turma; - Em que pese a discricionariedade administrativa que a escola tem para pautar os seus trabalhos, a recusa em matricular a criança especial na sua turma não pode se pautar por um critério que não está previsto legalmente. A Constituição Federal e as leis de proteção à pessoa com deficiência são claras no sentido de inclusão para garantir o direito básico de todos, a educação; - Não há na lei em vigor qualquer limitação do número de crianças com deficiência por sala de aula, a Escola ré sequer comprovou nos autos que na turma de interesse da autora havia outras duas crianças com deficiência – e também o grau e tipo de deficiência – já matriculadas, - Dano Moral configurado – R$20.000,00. RECURSO PROVIDO (TJSP - 30ª Câmara de Direito Privado. Processo: Apelação 1016037-91.2014.8.26.0100. Relatora: Maria Lúcia Pizzotti. Julgado em 08/11/2017) (Grifos nossos).
Portanto, diversamente do que costumam afirmar algumas escolas, não existe limite de vagas para alunos especiais por turma, ao contrário, a matrícula de crianças especiais é compulsória nos termos do artigo
2º,
parágrafo único,
I,
f, da Lei Federal n.
7.853/89. O Estatuto da Pessoa com Deficiência reforça essa tese, uma vez que o seu artigo 27 assevera que um sistema educacional inclusivo constitui um direito da pessoa com deficiência. Além disso, o artigo 4º da Lei
12.746/2012, versa que a pessoa autista não sofrerá discriminação por motivo da deficiência. Ora, limitar o número de vagas em razão da deficiência é demasiadamente discriminatório e na contramão de um sistema educacional inclusivo.
2. A ESCOLA TEM DIREITO DE, APÓS UMA AVALIAÇÃO PRÉVIA, NEGAR VAGA À CRIANÇA?
Novamente a resposta é negativa. Nesse sentido, paradigmática e esclarecedora foi a decisao do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, tendo sido veiculada em diversos meios de comunicação a título de exemplo para pais de crianças especiais. Vejamos:
INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - AVALIAÇÃO PRÉVIA DE ALUNO - NEGATIVA DE MATRÍCULA - CONDUTA DISCRIMINATÓRIA - ATO ILÍCITO - RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA - AGRAVO RETIDO - ILEGITIMIDADE DOS PAIS DO MENOR - DIREITO PERSONALÍSSIMO - SENTENÇA MANTIDA.
A titularidade da pretensão indenizatória recai sobre a pessoa que suportou diretamente o prejuízo, descarta-se, assim, a alegada legitimidade ativa dos pais do menor que alega ter tido seu direito personalíssimo violado.
Se a avaliação não se prestava a comprometer possível matrícula de um aluno, constatada a recusa em efetuar a matrícula do primeiro autor, mostra-se manifesta a ilegalidade da conduta discriminatória perpetrada pelo colégio. (TJDF - Processo: 20080111595433APC. 1ª Turma Cível. Relator LÉCIO RESENDE. Julgado em 16/05/2012) (Grifos nossos).
Nesses casos, uma entrevista que deveria ter cunho pedagógico e de acolhimento da escola, surpreende os pais com um verdadeiro processo seletivo implícito, cujos critérios de avaliação se revelam – apesar de inicialmente ocultos – torpes e discriminatórios.
Esse comportamento não tem amparo legal, nem jurisprudencial, sujeitando o gestor escolar a pena de multa que pode chegar a 20 salários mínimos, nos termos do artigo
7º, da Lei n.
12.764/2012, além de um possível enquadramento no crime previsto no artigo
8º,
I, da Lei Federal n.
7.853/89, com pena de reclusão de 2 a 5 anos, agravada de 1/3 se a vítima for menor.
A legislação brasileira evoluiu sobremaneira na última década e é muito clara no que concerne aos direitos do autista e das crianças especiais, trazendo uma infinidade de dispositivos protetivos que faltaria espaço no presente ensaio para expor. Vejamos alguns pertinentes ao tema aqui abordado:
LEI FEDERAL n. 7.853 De 1989
Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:
I - na área da educação:
f) a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos públicos e particulares de pessoas portadoras de deficiência capazes de se integrarem no sistema regular de ensino;
LEI FEDERAL n. 12.764 DE 2012 - POLÍTICA NACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA
Art. 1º - § 2o A pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais.
Art. 3º - São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:
IV - o acesso:
a) à educação e ao ensino profissionalizante;
Art. 4º - A pessoa com transtorno do espectro autista não será submetida a tratamento desumano ou degradante, não será privada de sua liberdade ou do convívio familiar nem sofrerá discriminação por motivo da deficiência.
Art. 7º - O gestor escolar, ou autoridade competente, que recusar a matrícula de aluno com transtorno do espectro autista, ou qualquer outro tipo de deficiência, será punido com multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários-mínimos.
LEI FEDERAL n. 13.146 DE 2015 – ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
Art. 27. A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem.
Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação
Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:
I - sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;
II - aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena;
(...)
§ 1o Às instituições privadas, de qualquer nível e modalidade de ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII do caput deste artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações.
Dos dispositivos elencados acima, é necessário extrair algumas premissas. Primeiro, verifica-se que o autista é considerado pessoa com deficiência para todos os efeitos legais, sendo, portanto, titular de todos os direitos elencados no Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei Federal n.
13.146 de 2015). Segundo, os direitos acima descritos são direitos fundamentais, nos termos do
§ 2º, do artigo
5º, da
Constituição Pátria, e têm aplicabilidade imediata e imperativa.
Logo, o que está se discutindo aqui é eficácia de Direitos Fundamentais! O provimento judicial que deve ser buscado, para citar Konrad Hesse, é este: que os direitos fundamentais solenemente declarados nos diversos diplomas legislativos não sejam meros textos legais, mas tenham força normativa! Força normativa esta capaz de alterar a realidade social e dar alguma perspectiva de um futuro onde tais ilícitos não sejam continuamente perpetrados à revelia da lei.
Neste sentido, Norberto Bobbio já nos ensinava em sua obra “A era dos direitos” que o maior problema dos direitos humanos não é a sua fundamentação, mas a sua proteção[1], a sua eficácia. Temos textos e mais textos normativos declarando direitos fundamentais, contudo, não obstante a robustez dos fundamentos de tais declarações, elas são constantemente desrespeitadas. Não parece ser diferente com a
Constituição Federal e todos os diplomas normativos citados acima.
3. CABE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS EM CASO DE NEGATIVA DE MATRÍCULA EM RAZÃO DO AUTISMO?
Sim! O dano moral se perfaz com a lesão a direitos extrapatrimoniais, direitos esses concernentes à personalidade do indivíduo. Reporta-se à lesão incidente sobre bens jurídicos que, por refletirem a dignidade, não são, sequer, passíveis de mensuração pecuniária.
Tal ofensa recai diretamente sobre os direitos da personalidade, tais como a imagem, a honra, a dignidade.
O dever de reparação é extraído dos seguintes dispositivos do
Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Diante da violação de todos os direitos do autista já narrados, o ato ilícito e o dano moral perpetrados por escolas que negam matrícula são patentes. Da negativa de matrícula em razão do autismo, vislumbra-se lesões a uma infinidade de direitos fundamentais. Violação à honra subjetiva, isto é, à estima própria, a auto avaliação de sua dignidade, do seu valor enquanto ser humano, da sua importância perante si e perante os outros, enquanto indivíduo que merece respeito, atenção e acolhimento.
Violação à Dignidade Humana, ou seja, ao valor que todo indivíduo tem pelo simples fato de ser humano, condição comum a todos nós, que nos garante um rol de direitos inerentes à nossa humanidade, não permitindo nenhuma forma de discriminação, de preconceito, de violência. Se por um lado o direito contratual deve funcionar nos limites e em razão da função social (art.
421,
CC), todo o ordenamento jurídico deve funcionar nos limites e em razão da Dignidade Humana, que é fundamento da República Federativa do Brasil (art.
1º,
I,
Constituição Federal), não sendo admissível nenhum tipo de violação, muito menos violações mesquinhas, de interesses sórdidos e ambiciosos, que visam unicamente ao lucro e enxergando vidas como números em uma calculadora mercantil, selecionam, discriminam e excluem pessoas.
Ademais, os pais de crianças autistas já têm na missão de cuidar de seus filhos um desafio muito grande, que requer força e coragem para enfrentar as dificuldades do diaadia, da rotina diferenciada, dos cuidados especiais e, além disso, lutar contra o estigma e o preconceito.
Cada passo aparentemente comum para a maioria das crianças é um desafio para o autista e para seus pais. É uma vitória que se consegue com muita paciência, amor e esforço de ambos os lados. Contudo, todo esse empenho, em alguns momentos, parece ir por água abaixo diante de atitudes grotescas, abruptas e bizarras que negam a essas crianças o acesso à educação e à inclusão social. Ora, é muito duro para uma criança necessitar constantemente travar uma guerra para ter acesso ao mínimo de dignidade e à fruição de direitos expressamente tutelados pela ordem jurídica.
Não é justo que a discriminação venha de um lugar que deveria ser o berço da inclusão, um lugar que é responsável por formar as crianças que deverão saber lidar com as diferenças no futuro, quando se tornarem adultos.
Não se pode admitir que instituições encarregadas de proclamar a educação e o ensino profanem a inclusão e se façam, dolosamente, verdadeiros oponentes em uma batalha na qual deveriam estar ao lado das crianças especiais e suas famílias, a fim de construir uma sociedade liberta das amarras do preconceito e da soberba.
Todos esses atos ilícitos são causas do dano moral.
